2016年律师实务理论研讨会论文

论行政协议的司法救济途径

—以国有土地上房屋征收补偿协议为视角

冯美芳

 

【内容摘要】《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条未明确不履行征收补偿协议的起诉方式，修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将房屋征收补偿协议纳入行政诉讼受案范围，但现仍未明确规定被征收人不履行征收补偿协议的救济途径。去年，笔者也正好办理了一个被征收人不履行征收补偿协议的案件，为此想根据现有的法律规定和法律制度，并结合自己相关办案经验、认知，以及借鉴国外法律制度，通过对征收补偿协议的性质、现有司法救济途径进行分析阐述，以寻求更适合我国的有关行政协议的司法救济途径。

【关键词】  房屋征收补偿协议  性质  司法救济途径  

 

一、 引 言

2011年1月21日，国务院公布实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收补偿条例》），其中第25条规定，房屋征收部门与被征收人就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房等事项订立补偿协议。一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。由于《征收补偿条例》没有写明提起的诉讼是行政诉讼还是民事诉讼，实践中就产生了强烈的争议，有的地方作为行政案件受理，有的地方作为民事案件受理，还有的通过民、行合并案件受理。2014年11月1日修改后《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行诉法》）和最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以上简称《行诉解释》）将房屋征收补偿协议纳入行政诉讼受案范围，明确了被征收人起诉行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除房屋征收补偿协议的行政诉讼性质，但是被征收人不履行行政协议，作为行政机关又无法提起行政诉讼。根据我国现有的法律制度，在《行诉法》不作调整的情况下，无法实现“官告民”，那么被征收人不履行行政协议的情况下，行政机关只能通过行政措施或申请强制执行的方式，才能实现征收补偿协议的履行，但是行政机关采取行政措施或申请强制执行的方式，无法解决行政协议的全部法律问题。值得我们思考的是《征收补偿条例》第25条的提起诉讼，是无心插柳，还是有意为之呢？是否《征收补偿条例》为今后修改《行诉法》埋下了伏笔，今后通过修改《行诉法》，在我国对于行政协议可以实现“官告民”，以便解决行政协议中的所有法律问题。笔者通过查询相关资料，并结合司法实践经验，对此进行阐述和分析。

二、国有土地上房屋征收补偿协议的性质

国有土地上房屋征收补偿协议的性质法律界大致有三种不同的观点，第一种认为该协议属于民事协议，为“民事说”；第二种认为该协议属于行政协议，为“行政说”；第三种认为基本性质属于行政协议，但也具有民事协议的一般属性，为“折中说”。

（一）民事说

“民事说”强调的是协议的法律形式。认为：一是协议订立是基于自愿、平等、符合意思自治的民事法律原则；二是协议处分对象是作为财产权的房屋，属于民事法的内容；三是协议对被征收房屋价值的补偿，不得低于类似房屋评估的市场价格。主张征收补偿协议为民事协议的主要代表为民法学者，他们甚至否定了行政协议的存在，当然对征收补偿协议的诉讼也是通过民事诉讼的渠道来解决。

在2014年《行诉法》修订之前，我国司法实践还是主要以通过民事诉讼的方式来解决征收补偿协议之争议。笔者在这2015年2月承办的案件，就是代理征收部门为原告，被告为被征收人和承租人，法院最终是已民事案件予以受理立案的。

（二）行政说

“行政说”强调协议的法律实质。认为：一是协议的主体一方为行政主体，由此构成的是行政法律关系。《征收补偿条例》与之前的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）的主要变化，即协议双方的主体不同，即《拆迁条例》的协议主体为拆迁人和被拆迁人，而《征收补偿条例》的协议主体为房屋征收部门与被征收人。二是协议的目的是为了实现公共利益，而且补偿款由国库开支，具有公法属性。《征收补偿条例》第1条明确规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，特制定本条例。” 三是协议的内容也已超出了民事合同的范畴，规定了行政法上的权利义务内容。四是协议中的行政主体具有特权，即房屋征收补偿协议的启动取决于行政主体，且在房屋征收决定之后，更为主要的是房屋征收补偿协议的签订，并不是完成房屋征收补偿的唯一办法，行政主体还可以通过征收补偿决定来完成征收补偿的行为。

尤其在2014年《行诉法》修订之后，《行诉法》第十二条第十一项，将国有土地上房屋征收补偿协议等行政协议纳入行政诉讼范围，行政说的观点则似乎更具有权威性。

（三）折中说

“折中说”认为，一方面房屋征收补偿协议属于行政协议，具有行政法的法律关系，但另一方面行政协议也是属于协议，具体一般民事协议的特性，在不与行政法相冲突的情况下，可以适用民事法律关系进行调整。

本人更倾向于“折中说”的观点。我国2015年通过和公布的《行诉解释》，其实就是上述观点一种很好的体现，具体详见：《行诉解释》第十二条和第十四条等规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定，以及人民法院审查行政机关是否依法履行，按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。

三、到目前止，我国对不履行国有土地上房屋征收补偿协议的司法救济途径。

（一）《拆迁条例》时，我国对拆迁安置协议的司法救济途径。

在《征收补偿条例》实施之前的是《拆迁条例》，拆迁安置协议签订主体为拆迁人和被拆迁人。根据《拆迁条例》之规定：拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位；被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门（以下简称房屋拆迁管理部门）对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。因此，在实施《拆迁条例》时，签订房屋拆迁协议的主体是平等的民事主体，对房屋拆迁进行管理的部门为行政机关，有权颁布拆迁许可证和发布拆迁公告，以及对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。

《拆迁条例》第十五条规定，对拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉；同时在最高人民法院法〔2011〕41号《民事案件案由规定》合同纠纷中专门规定了案由即 “房屋拆迁安置补偿合同纠纷”。

因此，在实施《拆迁条例》期间，一方不履行拆迁安置协议时，除可以向仲裁委员会申请仲裁外，若向法院提起诉讼的，则均按民事诉讼予以受理。

（二）《征收补偿条例》公布实施后，2014年《行诉法》修订之前，我国对国有土地上房屋征收补偿协议的主要司法救济途径。

2011年1月21日，国务院公布实施了《征收补偿条例》，其中第25条规定，房屋征收部门与被征收人就补偿方式、补偿金额、支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。《征收补偿条例》对征收补偿协议的签订主体发生了重大变化，由原来拆迁许可证的拆迁人，直接变成了具有行政属性的征收部门；同时该条例又未明确提起诉讼是指行政诉讼还是民事诉讼。为此，法律界引起了强烈的争议，同时司法实践中也乱像频生，有作为行政案件予以受理的，也有作为民事案件受理的，也有作为民行案件同时受理的。

（三）2014年《行诉法》修订和2015《行诉解释》公布之后，我国对国有土地上房屋征收补偿协议的主要司法救济途径。

2014年11月1日全国人民代表大会常务委员会对《行诉法》作出了修订，修订后的《行诉法》第十二条第十一款规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议纳入行政诉讼范围；同时2015《行诉解释》还进一步明确了行政诉讼中行政相对人还可以一并要求解决相关民事争议，甚至行政相对人对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定，以及人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。

因此，2014年《行诉法》修订和2015《行诉解释》公布之后，解决了房屋征收部门不履行或违法变更、解除协议的争议解决方式，即被征收人可以通过行政诉讼的方式来维护自己的合法权益，但是2014年《行诉法》和2015《行诉解释》仍未明确房屋被征收人不履行协议的争议解决方式。

2014年《行诉法》修订和2015《行诉解释》公布实施之后，对于房屋被征收人不履行协议的争议解决方式，一般不再以民事诉讼的方式予以立案，但在我国现有的行政诉讼法律制度下，又不能突破行政诉讼法的规定，进行“官告民”，由征收部门提起行政诉讼。因此，既然2014年《行诉法》已将房屋征收补偿协议纳入了行政诉讼的范围，那么在不改变行诉法的前提下，唯一的救济方式只能将征收部门签订的协议作为一项行政决定来处理，即通过行政机构直接采取行政措施或申请法院强制执行的方式来实现，而征收部门又不具有行政强制执行权，故当被征收人不履行征收补偿协议时，征收部门只有通过人民法院申请强制执行的方式来实现。

四、被征收人不履行征收补偿协议，征收人向法院申请强制执行的方式方法和注意事项。

由于被征收人不履行征收补偿协议，征收人向法院申请强制执行的方式来保障征收补偿协议的实施，与其他行政决定等申请法院强制执行有所不同，且征收人据此申请法院强制执行的行为，也与《征收补偿条例》第25条之规定被征收人不履行征收补偿协议时向法院提起诉讼的方式不符。上述做法和观点，也是在现有行政诉讼法体制下能唯一解决上述问题的一种处理方式。为此，笔者单列一点对此做一个单独的阐述。征收人向法院申请强制执行，在具体司法操作程面所依据的法律为行政诉讼法和行政强制法的相关规定，现就具体的方式方法和注意事项做如下简要概括。

1. 征收人向法院申请强制执行的期限，为行政复议或行政诉讼期限界满之日起三个月内。

根据我国《行政强制法》第53条之规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。根据我国《行政复议法》第九条之规定，行政复议可以自知道该具体行政行为之日起一般为60日申请。另外根据我国《行诉法》46条之规定，提起行政诉讼的时间为一般为应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。因此，即使被征收人在协议约定的期限内未履行搬迁义务的，征收人也不能立即申请法院强制执行，须征收人在法定的6个月内不提起诉讼，又未按协议履行，才可申请法院强制执行，同时申请的期限也仅为3个月，超过时间再申请的，则一般不再受理。

2.征收人申请法院强制执行前，需先行催告。

根据我国《行政强制法》第54条之规定，行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。因此征收人申请法院强制执行，需先行催告，且在催告书送达十日后当事人仍未履行搬迁义务的，才可申请法院强制执行。法律对此作出先行催告，主要两方面的考虑：一方面是为保护被征收人的权利；另一方面期待被征收人能自我履行，非迫不得以不以国家机关的强制力来代替被征收人的自我履行。

3.征收人申请强制执行的法院为被征收房屋所在地法院。

在《行诉法》修订之前，一方不履行协议，则另一方提起诉讼，则对管辖法院存有较大争议，即由房屋所地在法院管辖还是被告所在地法院管辖？现既然是申请强制执行，则应按《行政强制法》第54条之规定，执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。

4.征收人申请法院强制执行需按规定提供相应材料,再由法院审查,在审查中可召开听证会，听取征收人和被征收人的意见，并作出是否执行的裁定。

根据《行政强制法》第55条之规定和《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第二条之规定，征收人申请强制执行需提供的材料有：（1）强制执行申请书；（2）征收补偿协议；（3）签订征收补偿协议的依据，如：征收公告、征收决定、房屋评估报告等；（4）当事人意见和征收的催告情况；（5）申请强制执行的房屋标的情况等。法院应当在接到征收人强制执行申请后，5日内予以受理，并对征收人的强制执行申请所依据的事实和法律以及有无明显损害被征收人的合法权益进行审查，在审查中认为有需要的，则可组织听证会，听取被征收人和征收人的意见，再以此作出是否执行的裁定。

五、现行对不履行国有土地上房屋征收补偿协议司法救济途径的主要优点和不足

（一）现行对不履行房国有土地上屋征收补偿协议司法救济途径的优点

1. 明确了被征收人的诉讼方式。

2014年修订后《行诉法》第十二条第十一项和《行诉解释》将房屋征收补偿协议纳入行政诉讼范围，明确了被征收人可以以行政诉讼的方式起诉征收人不依法履行、未按约定履行或者违法变更、解除房屋征收补偿协议。

2. 确定了房屋征收补偿协议的基本性质。

根据上述《行诉法》和《行诉解释》的规定，被征收人提起的诉讼为行政诉讼，故以此明确了征收人的上述行为行政行为，而征收人与被征收人签订的协议虽具有一般的合同属性，但当然不同于一般的民事协议，具有一定的行政属性，即为行政协议。对此，《行诉解释》第十一条，也再此明确土地、房屋等征收征用补偿协议属于《行诉法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

3.突破了传统行政法的法律制度和法律适用范畴。

2014年《行诉法》修定之前，在我国法律制度上从未有行政协议的概念，也从未将行政协议纳入行政诉讼之范围，而行政相对人提起的行政诉讼仅现于行政处罚、行政决定等具体行政行为；同时《行诉法》第60条，还规定行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规的自由裁量权的案件可以适用调解，以及第61条，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。2015《行诉解释》，则更加明确了对不履行房屋征收补偿协议的行政诉讼中，可以适用民事法律规范。因此，本次2014修订的《行诉法》是对我国传统行政法法律制度和法律适用范畴的重大突破，借此我国也引入了一种新的民行交叉的诉讼方式，可谓为我国今后在行诉法的法制改革方面，迈出了具有里程碑意义的重要一步。

（二）现行对不履行房屋征收补偿协议司法救济途径的不足

现行《行诉法》等虽对传统行政法的法律制度和法律适用范畴作出了重大的突破，将征收补偿协议纳入行政诉讼之范围和引入了调解制度等，但现行法律仍未对被征收人不履行或未按约履行等行为作出明确规定。在本文前面所阐述的申请法院强制执行的方式来保证征收补偿协议实施的方式，则也是在现有法律制度之下的不得以之举，因在现有法律制度下，其他法律途径均行之不通。现行《行诉法》和《行诉法解释》已将房屋征收补偿协议定性为行政协议，被征收人可以提起行政诉讼，而作为征收人的行政机关，却不能进行“民告官”提起行政诉讼。《行诉法》是一部法律，《征收补偿条例》则是属于一部行政法规，故《征收补偿条例》第25条之规定，若被征收人不履行协议，征收人要求履行协议，则无法提起行政诉讼。另外，《行诉法》已将其定性为行政协议，故该协议不但与民事协议性质不同，且也不能因为同样一份协议，征收人不履行的提起行政诉讼，而被征收人不履行时提起民事诉讼。《征收补偿条例》第25条之规定，被征收人不履行协议，征收人要求履行协议，则无法提起行政诉，征收人又无行政强制执行权，所以申请法院强制执行是在现行法律制度下，能给行政机关的唯一司法救济途径，但行政协议也是协议，具体一般民事合同的特性，该司法救济途径显然不能完全适用在协议履行中可能出现的各种复杂多变的情况，如征收人不能请求变更协议，也不能请求解除协议，也不能请求确认协议有效或无效等。

六、对房屋征收补偿等行政协议的司法救济的畅想和建议

我国传统行政法制度下，并无行政协议之概念和规定，房屋征收补偿等行政协议的产生，是我国行政法律制度的重大进度，也更加注重行政相对人的意思自治，是一种更加柔性的行政措施，也更有利于社会的和谐、稳定。随着，我国法治建设的进一步深入发展，相信在今后会有更多的领域和范围内会通过签订行政协议的方式来实事行政事务。因此，今后对行政协议的司法救济途径，则需更加明确、规范，以及更能适用众多复杂的情况。现我国《行诉法》已将房屋征收补偿等协议定性为行政协议，并将其纳入行政诉讼范围，今后也不宜再将其划入民事受案范围，故今后根据法治建设的不断推进，只需在行政法和行诉法的范围内对行政协议的司法救济进行相应的规定。现笔者结合我司法实践和借鉴大陆法系的经验，认为有两种方式可供选参考，但笔者更倾向于第二种方式。

（一）强调行政机关为实现公共利益，具有优势地位和特权的法国模式。

法国模式，在理论上认为行政协议与民事协议有显著的差别，认为行政机关为实现公共利益而享有优越地位。行政机关违约，则行政相对人可直接向行政法院提起诉讼，要求履行或支付违约金等；行政相对人违约，则行政机关不能提起诉讼，可直接采取行政惩罚措施。

该模式与我国的现在的司法实践情况有些相似，我国现阶段也已发展到行政相对人和行政机关签订协议后，行政机关不按约履行的，行政相对人可以提起诉讼，但我国《行诉法》目前对行政协议提起诉讼仅做了类举式的规定，未明确是否所有行政协议行政相对人都可以提起行政诉讼，但通过《行诉解释》和实践，表明其他行政协议，行政机关违约行政相对人也可提起行政诉讼。最近，我所办理的一个申请确认仲裁协议无效的案件，法院裁定已确认《土地使用权出让合同》为行政协议，而双方选择的商事仲裁条款无效。由此可见，我国今后可诉的行政协议范围会越来越宽广，但我现行法律对行政机关的司法救济途径未作出规定，仅通过原有的法律，根据法理解释，只有采取行政措施或申请法院强制执行，这样在实践操作中则将会出现较为混乱的情况，各地、各行政机关的做法肯定会不统一，也不利于法治建设的推进。因此，即使我国不允许行政机关提起诉讼的，则建议我国也参照法国模式，急需制定相应规定来明确当行政相对人不履行行政协议时，行政机关的救济措施，如行政相对人违约，行政机关可以进行诸如金钱制裁，单方解除合同，代履行或强制执行措施等，以及在什么情况下，如何申请法院强制执行等。

（二）更加注重平等观念、体现意思自治的德国模式。

德国模式，在理论上则更加倾向于当事人“地位平等”,双方一旦在履行行政协议中产生争议，则通过司法途径解决。在学理和司法实务均认为，产生于行政协议的行政机关的请求权不能通过行政机关的行政行为的方式加以确认，不得借助行政行为进行强制执行，而是不管哪方不按约履行协议，均须向行政法院提起诉讼。

笔者也更加倾向该模式，主要因为考虑到：（1）随着我国法治建设的不断推进，将更加注重当事人的意思自治，将会出现越来越多的行政协议，而仅靠有限的行政措施或申请强制执行，远不能适用行政协议履行过程中可能出现的复杂多变的情况。（2）我国已将行政协议中行政机关不按约履行协议纳入行政诉讼范围，若行政相对人不按约履行协议也纳入行政诉讼范围，那第同一个协议就能在同一个行政庭管辖，则更有利于所有问题和矛盾的解决。（3）不管哪方不按约履行行政协议，均需通过司法途径予以救济，那么法院对会此进行一个合法和合理性审查，这样能让行政机关采取的行政行为有一个缓冲的地带，同时也更能贯彻当事人“地位平等”的理念，让行政相对人更加心服口服地接受行政协议的内容，也更能体现民法和法治以及减少社会矛盾。

目前，我国若采取德国这种模式的，则须修订《行政法》和《行诉法》，将行政协议中行政相对人不履行政协议一并纳入行政诉讼范围。那么《征收补偿条例》第25条之规定，也不再与上位法相冲突，《征收补偿条例》第25条之规定也是有一定的法理基础的。另外，在德国模式中也并不是排除所有的行政措施，如双方同意接受即时执行约定的情况下，若行政相对人不按约履行政协议的，则行政机关可直接申请强制执行，否则行政机关只能通过诉讼的方式来保证行政协议的实施。

七、结语

行政协议体现了行政民主化改革的方向，具有更多的协商性，行政协议纳入诉讼范围，引入调解方式，适用民事法律规定，突破了原有行政法法律传统和法律适用范围，也正是向民主法治建设的重大迈进。笔者馔写本文，主要是由于去年2-3月份办理的一个行政征收的案件，今年所里又有一个相关案件，即《土地使用权出让合同》是否为行政协议，是否排除商事仲裁条款的约定，为此笔者查阅了较多的资料和法律规定，对此也有了较多的感触和领悟，故在此通过国有土地上房屋征收补偿协议为视角，对我国的行政协议的司法救济途径进行梳理分析，并提出了德国模式和法国模式供我国立法参考的两种司法救济途径，望大家有所启示以及今后在处理相关案件中能有一定的参考和借鉴价值。