2016年律师实务理论研讨会论文

 

浅析众筹及众筹存在的刑事法律风险

钟立成

 

【内容摘要】：众筹现已成为互联网金融领域一种非常重要的融资模式，为许多小微企业提供了一条低门槛、低成本、广受众的全新融资渠道，也为许多有创意、有技术、有项目的个人和团队提供了一条将创意、技术、项目转化为现实成果的捷径。但众筹毕竟是一种新型的融资模式，又涉及到互联网这一完全开放的平台，会涉及许多法律风险，而刑事犯罪又是其中最为严重的法律风险。我国对众筹的法律规定几乎空白，如何规范众筹行为来防范众筹过程中出现的法律风险亟待国家通过立法进行解决。本文简要介绍众筹的概念和几种模式，进而分析众筹中可能存在的刑事法律风险，为众筹的参与者做好自我保护提供一些借鉴。

【关键词】：众筹   众筹模式   刑事法律风险

 

一、众筹的概念

 “众筹”一词最初来源于英文“Crowdfunding”，是“Crowdsourcing（众包）”和“Microfinancing（微型金融）”两词的融合。众筹，顾名思义：众人筹钱。至于发起人的身份，筹钱的目的，各有不同，但相同的是，众筹是发起人通过互联网平台向公众筹集资金去办一件事情，互联网平台是众筹的载体。互联网平台是一个完全开放的平台，通过互联网平台可以实现真正意义上的面向公众。个体的力量有限，但群体的力量是无穷的，发起人通过众筹，可以把原先个体没办法办成的事情办成。出资者通过出资的形式参与进来，一旦成功，出资者不论是获得物质利益还是精神满足，都实现了其出资价值，可谓皆大欢喜。

众筹，目前并没有一个统一的概念表述。世界银行2013年发布的《Crowdfunding’s Potential for the Developing World（发展中国家众筹发展潜力报告》认为，众筹以互联网科技为基础，利用社区和公众的判断来决定一个创业项目或计划应当得到多少市场关注、资金支持，并为尚处于起步阶段的项目提供实时反馈。众筹利用科技，特别是大众媒体的力量，以达到出售创意、筹集资金的目的，为创业者提供了一个创业平台和融资基地。百度百科和搜狗百科均阐述现代众筹是通过互联网方式发布筹款项目并募集资金。因此，笔者认为，众筹即是“通过互联网方式向不特定公众发布筹款项目或创意以筹集资金。”

二、众筹的模式

众筹通过互联网平台向公众筹集资金，虽然是一种新型的融资模式，但因其存在门槛低、成本低、效率高、对象广等等诸多优势，经过几年的迅速发展，现已形成多种不同的众筹模式，主要有股权式众筹、债权式众筹、回报式众筹和捐赠式众筹等。

（一）、股权式众筹

股权式众筹是发起人借助互联网平台发布投资项目，投资者投资该项目后可以获得项目公司一定比例的股权，当项目公司产生经济效益后，投资者即可基于股东身份获得收益。股权式众筹是创业者以股权的方式回馈投资者的融资模式。

股权式众筹作为一种新兴的融资模式，因其能极大地降低融资成本，激发草根创业者的创新热情，使中小企业融资难问题得以缓解，同时投资者门槛低，对创业者和投资者都极富吸引力。但股权式众筹也并非凭空被创造出来的，其早有渊源。投资者在上市公司发行新股时申购股票就是股权式众筹的一种表现形式。随着互联网在人们生活中的影响越来越大，通过互联网平台可以越来越好地实现面向公众的目的，于是，熟悉互联网的创业者们想到了通过互联网平台去发行“股票”，股权式众筹随之兴起。股权式众筹是VC的补充，VC的投资者往往较为专业，而股权式众筹的投资者可能并不专业，仅仅是因为其对发起人的项目感兴趣而投入资金。

（二）、债权式众筹

债权式众筹亦可以说是P2P网络借贷的一种形式，发起人通过网络众筹平台发布借贷项目，投资者通过网络众筹平台对发布的项目进行了解，并向发起人出借资金，发起人在一定期限内归还本金并支付利息。发起人发布的项目亦可能是社会公益项目，对该项目的借贷融资没有利息。因此，债权式众筹可能有利息，也可能没有利息。

债权式众筹其实是民间借贷的延伸，因其披上了互联网金融的外衣，故而显得新颖。因银行借贷需要担保且成本较高，熟人间的借贷需要对方有多余资金，融资金额有限，通过互联网平台进行借贷，融资门槛低、成本低、金额大，因而有广阔的发展前景。但毕竟借贷双方是通过网络众筹平台产生关系，双方信息不对称对投资者会产生较大风险，因此，债权式众筹对网络众筹平台的要求较高。

（三）、回报式众筹

回报式众筹是指项目发起人在筹集资金时，投资人可能获得非金融性奖励作为回报，这种回报可能是会员资格、纪念品、创意产品等。回报式众筹一般用于创新项目的融资，比如影视作品、书籍、音乐、设备产品等。回报式众筹一种重要表现形式是预先销售，因此，回报式众筹又称预购式众筹，发起人通过众筹平台发布新产品或服务信息，对该新产品或服务感兴趣的投资者可以预先订购，待融资完成，新产品和服务被生产出来以后，投资者可以优先获得该产品和服务。

（四）、捐赠式众筹

捐赠式众筹是指参与众筹的投资者不得到任何回报或奖励，属于纯公益性质。像红十字会这类NGO组织的在线捐赠平台可以说是捐赠式众筹的雏形。与传统的募捐活动不同，基于捐赠的众筹模式通常是为某一特定项目募捐。捐赠者知道捐赠款项的具体用途，愿意捐赠更高金额，也更关心捐赠项目的进展情况。由于我国公益事业还是以政府主导为主，而在公益捐赠过程中又产生了许多负面新闻，导致人与人之间不信任感增加。因此除去政府和NGO组织主导外的捐赠式众筹项目在我国并不多。

上述四种模式是众筹中最常见的模式，随着互联网金融创新的不断推进，未来可能涌现出更多新型的众筹模式。

三、众筹存在的刑事法律风险

众筹，虽说是“舶来品”，但究其实质，就是集资，且是披上了互联网金融的外衣并面向公众的集资。我国对金融市场是实行高度管制的，金融创新必须在法律法规允许的范围内。众筹的许多行为，我国法律法规虽未明令禁止，但其实质已违反相关法律法规之规定，一旦产生不良后果，很有可能被追究刑事责任。我国《刑法》及司法解释对金融领域的集资行为有许多罪名规定，众筹行为很可能触犯这些规定。

（一）、非法吸收公众存款罪

我国《刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除《刑法》另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”第二条规定：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。”

众筹作为一种向公众筹集资金的融资模式，除捐赠式众筹等无回报的众筹外，显然符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的四个条件，构成非法吸收公众存款罪。因此众筹的发起者在网络平台发起众筹项目，一旦项目运营出现问题，造成不良社会影响，扰乱金融秩序，则可能构成此罪。即使是捐赠式众筹等无回报的众筹，一旦造成不良社会影响，扰乱金融秩序，也可能构成此罪。

（二）、集资诈骗罪

我国《刑法》第一百九十二条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”

众筹一般会以项目的名义筹集资金，特别是对于债权式众筹而言，一旦项目运营不利，无力还款，即使发起人并未有集资诈骗的意图，也可能构成此罪。即使是股权式众筹等其他众筹融资模式，一旦众筹资金出现问题，造成投资者报案，也可能构成此罪。

（三）、擅自发行股票、公司、企业债券罪

    我国《刑法》第一百七十九条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”第八条第二款规定：“明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。”

若项目发起人在发起股权式众筹时未经国家主管部门批准，以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，数额巨大，造成严重后果，则可能构成此罪。众筹网络平台若对此行为明知，仍为其提供宣传，也可能构成此罪。

众筹行为是否属于非法集资，认定的主动权掌握在司法机关手中，因此在法律法规对众筹行为没有明确的合法性界定之前，发起众筹要十分谨慎，要确保众筹不会造成严重后果，否则司法部门一旦介入，将很难脱责。

四、结语

众筹作为一种新型的融资模式，因其优势明显，在社会主义市场经济中展现出了旺盛的生命力，为社会主义市场经济的投融资注入了一股新鲜血液。但众筹也给传统的金融秩序带来很大冲击，甚至是对通过银行融资的传统金融秩序的颠覆。如何规范众筹行为，从而最大限度发挥其优势，防范其法律风险，是监管部门需要考虑的。作为处于互联网金融时代的社会公众，对众筹及其法律风险特别是刑事法律风险进行了解，为参与众筹打下良好基础，也十分必要。笔者相信，众筹未来一定会成为我国金融体系中极为重要的组成部分，在众筹融资模式的推动下，全民创业、万众创新一定会硕果累累。

 

参考文献：

1、杨东 黄超达 刘思宇编著：《赢在众筹：实战·技巧·风险》，中国经济出版社2015年10月版。