2015年律师实务理论研讨会论文

 

浅议新三板挂牌条件中的若干法律问题

 

                           浙江国傲律师事务所   钟立成

 

【内容摘要】新三板，即全国中小企业股份转让系统，自推出运营以来，受到了广大中小企业的热烈追捧，短短一年多时间，挂牌企业已增至2000多家，今后还会有越来越多的企业申请在新三板挂牌。律师从事新三板挂牌业务，不仅仅是对拟挂牌企业的信息披露，更重要的是帮助拟挂牌企业解决法律问题，成功挂牌。本文简要介绍新三板的概念及《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》规定的挂牌条件，分析挂牌条件中需要注意的一些法律问题，为律师从事新三板挂牌法律业务提供一些借鉴。

【关键词】新三板   挂牌条件   法律问题

引 言

    资本市场的繁荣与否在一定程度上反映了一个国家经济的活跃程度，随着我国进一步深化改革、扩大开放，新三板作为建设场外市场，完善多层次资本市场体系的重要举措，在2013年正式推出运营。因为我国有着世界上最多的国内人口和最大的国内消费市场，新三板一经推出，即受到了千千万万中小企业的关注。在新三板挂牌，就意味着企业将受到众多投资机构和投资者的关注，不仅宣传了企业，大大的提升了企业的市场影响力，也为企业融资提供了重要途径。如果一家企业发展前景广阔，那么其股权必定受到追捧，股价上涨，也为中小企业股权的增值提供了一条捷径。于是乎，众多准备在这个新三板蓬勃发展的春天里大展拳脚的中小企业纷纷申请在新三板挂牌。企业申请在新三板挂牌，必须由券商和律师事务所、会计师事务所、评估师事务所等中介机构协助，于是，律师事务所和律师又有了一块新的业务领域。律师从事新三板挂牌法律业务的主要工作是出具法律意见书，但这仅仅是形式，其实质是帮助企业解决存在的法律问题，以满足挂牌条件，从而成功挂牌。笔者作为一名有幸从事新三板法律业务的律师，也在不断学习和总结新三板挂牌条件中存在的法律问题。

一、新三板的概念

新三板，即全国中小企业股份转让系统，是经国务院批准设立的全国性证券交易场所，为非上市股份有限公司的股份公开转让、融资、并购、重组等相关业务提供专业服务。全国中小企业股份转让系统有限公司是其运营管理机构，是经国务院批准设立的中国证监会直属机构。

三板的称谓是区别于主板、创业板而言的。资本市场有一级市场和二级市场之分，也有主板市场、二板市场和三板市场之分。我国内地的主板主场是上海证券交易所和深圳证券交易所。二板市场即创业板市场，是为具有高成长性的中小企业和高科技企业提供融资服务的证券交易市场，最近几个月以来创业板指数不断攀高也预示着这一市场的火热。国内众多具有高成长性的高科技企业都梦想着有一天能像苹果公司在美国的二板市场——纳斯达克市场的成功一样在中国的创业板创造奇迹。

三板市场，也称“代办股份转让系统”，即股权交易场所，他不是在证券交易所内交易证券，而是在场外交易。早在1990年12月5日，我国就正式开始运行了一个基于计算机网络进行有价证券交易的综合性场外交易市场——全国证券交易自动报价系统。1993年4月28日，另一个场外证券交易市场——全国电子交易系统投入试运行，为证券市场提供证券的集中交易及报价、清算、交割、登记、托管、咨询等服务。但由于多方面的原因，全国证券交易自动报价系统和全国电子交易系统日益萎缩，特别是在该两个系统交易的公司效益都不尽人意。1999年9月9日，该两个交易系统被关闭。为妥善解决该两个系统挂牌公司流通股的转让问题，经中国证监会批准，2001年7月16日，中国证券业协会协调部分证券公司设立了代办股份转让系统，被称为“三板”。但由于在“三板”中挂牌的股票品种少，且多数质量低，很难吸引到投资者，故长期被市场冷落。国家为了改变这一局面，激活三板市场的活力，来吸引众多具有发展潜力的中小企业在三板市场挂牌、交易，真正发挥三板市场在资本市场中的重要作用，迫切需要建立一个新的三板市场，于是，以北京中关村科技园高新产业为挂牌对象的“新三板”市场应运而生。

2006年1月16日，新三板正式推出，其全称为“中关村科技园区非上市股份有限公司进入证券公司代办股份转让系统进行股份转让试点”。2012年8月3日，中国证监会宣布扩大非上市股份公司股份转让试点至北京中关村科技园、上海张江高科技园区、天津滨海高新技术产业开发区和武汉东湖新技术开发区等四个高新技术园区。在扩大试点取得良好效果的背景下，2013年1月16日，全国中小企业股份转让系统正式揭牌运营。新三板也由“中关村科技园区非上市股份有限公司进入证券公司代办股份转让系统进行股份转让试点”变更为“全国中小企业股份转让系统”。

二、新三板的挂牌条件

在新三板挂牌，需满足一定条件。2013年2月8日发布，2013年12月30日修改的《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》（下文简称《业务规则》）第2.1条明确规定了中小企业在新三板挂牌的条件，即“股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合下列条件：（一）依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；（二）业务明确，具有持续经营能力；（三）公司治理机制健全，合法规范经营；（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；（五）主办券商推荐并持续督导；（六）全国股份转让系统公司要求的其他条件。

从“股份有限公司不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业”可以看出，新三板对挂牌企业类型并没有进行限制，从第一个条件也可以看出，国家支持有限公司通过完成股改在新三板挂牌。于是，只要一个企业有良好的持续经营能力，有良好的发展前景，国家就鼓励你到新三板市场上去寻求更进一步的发展。在这种国家大力支持新三板的大背景、大趋势下，众多中小企业如雨后春笋般纷纷在新三板挂牌上市。新三板的春天来了，律师从事新三板法律业务的春天也来了。律师帮助企业新三板挂牌，最主要是帮助企业符合《业务规则》规定的六个条件，而六个条件中，第五个条件规定了券商提供挂牌推荐和持续督导，是对由券商负责控制企业风险的强制性要求，第六个条件作为兜底条件，是为未来设置其他条件提供空间。因此，律师最需要关注的是企业是否符合前四个条件及如何符合前四个条件，对于前四个条件中企业存在的法律问题如何解决。

三、新三板挂牌条件中的若干法律问题

新三板挂牌条件中存在的法律问题是一个非常庞大的课题，大到甚至难以穷尽。笔者仅根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》的相关规定，结合自己办理新三板法律业务的相关经验，简要介绍《业务规则》规定的前四个挂牌条件中企业经常会遇到的若干法律问题，通过规避和解决这些法律问题可以让我们对新三板挂牌有一个更清楚的认识。

（一）、依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

首先是“依法设立”，即公司必须是依照《公司法》等法律法规和规章制度的要求在公司行政管理部门依法登记，并已取得《企业法人营业执照》。依法有三层含义，第一层是主体合法，即设立公司的股东符合法律规定。根据相关法律法规，公司的股东不得是公务员、国有企业领导人员、证券公司从业人员、职工持股会和工会、事业单位（大学、研究所）、县以上妇联、共青团、文联以及各种协会、基金会、会计师事务所、审计事务所、资产评估机构、律师事务所、外商投资性公司或者个人等。第二层是设立程序合法，即设立过程中需要相关行政主管部门批准或者按照相关行政主管部门的要求履行相应义务的均完成了相应程序。比如国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件；外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件；《公司法》修改（2006年1月1日）前设立的股份公司，须取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件；企业须已经按照相关行政主管部门的要求履行了审计、资产评估、验资等相关手续。第三层是出资合法，出资方式及比例应符合《公司法》相关规定。出资方式主要有货币和实物、知识产权、土地使用权等非货币财产。但是，用货币不能衡量的比如人的思想、智慧等不得作为出资，法律禁止转让的财产如禁止转让的文物等不得作为出资。以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕，不得高估或者低估作价。出资比例在2013年12月28日《公司法》修订以前有全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%的规定，股份有限公司适用有限责任公司货币出资比例的规定，因此，在2013年《公司法》修订之前公司的出资比例也必须符合《公司法》的规定。并且出资必须已全部到位，不能有出资不到位的情形存在。

    其次是“存续满两年”，这里的两年是指存续两个完整的会计年度。根据《会计法》第十一条之规定，会计年度自公历1月1日起至12月31日止。因此两个完整的会计年度实际上指的是两个完整的年度。因此如果公司存续还不满两个完整的年度，则无法申请在新三板挂牌。

最后是“有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算”。即鼓励有限责任公司通过股改在新三板挂牌。有限责任公司整体变更为股份有限公司，必须按原账面净资产折股的方式。该原账面净资产是指经审计的净资产值，而不能是经评估的净资产值。如果股改时有限责任公司按照评估值折股改制为股份有限公司，则存续期间自股份有限公司完成工商变更之日起计算，即视同股份有限公司新设，则达不到满两年的要求，短时间内无法在新三板挂牌上市了。

（二）、业务明确，具有持续经营能力。

“业务明确”，即公司能够明确具体地阐述其经营的业务、产品或服务，用途及商业模式等信息。公司的主营业务必须在营业执照登记的经营范围内，可同时经营一种或多种业务，每种业务应具有相应的关键资源要素，该要素组成应具有投入、处理和产出能力，能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。主营业务是否明确主要体现在财务收支上，如果一个公司的收入或支出主要集中在营业执照登记的经营范围内的一种或多种业务，则该公司业务明确。如果一个公司的收入或支出不在营业执照登记的经营范围内，或者业务范围经常变化，没有特定的主营业务，则明显不符合业务明确的条件。对于营业执照登记的经营范围中的业务，如果需要取得主管部门审批的，应当取得相应的资质或者是特许经营权，并且必须遵守法律、行政法规和规章的规定，符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。如果超越业务资质进行经营，则可能构成违法，最终影响公司成功挂牌。

“具有持续经营能力”，即公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。不存在根据法律、法规以及《公司章程》规定需要终止的情形，即不存在下列情形：1、营业期限届满；2、股东大会决议解散；3、因公司合并或者分立而解散；4、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；5、不能清偿到期债务依法宣告破产；6、公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部表决权10%以上的股东请求人民法院解散公司。同时，如果公司的经营依赖于它的特许经营的，就要看特许经营的期限。一般特许经营都有一定的期限，五年、十年或者是十五年。在特许经营期限届满的时候是不是能够持续的取得特许经营的权力，也是直接影响公司持续经营的因素。公司的财务报表能直观地体现公司的持续经营能力，因此公司应按照《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表，公司不得存在《中国注册会计师审计准则第1324号——持续经营》中列举的影响其持续经营能力的相关事项，并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。

（三）、公司治理机制健全，合法规范经营。

“治理机制健全”，是指公司按照《公司法》等相关法律法规的规定制定《公司章程》并按照《公司章程》及《公司法》等相关法律法规的规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层（简称“三会一层”）组成的公司治理架构，制定相应的公司治理制度，并能有效运行，保护股东权益。同时，为了更加规范公司治理，证监会发布了《非上市公众公司监管指引第 3 号——章程必备条款》，拟挂牌公司的《公司章程》必须符合《章程必备条款》的要求。在新三板挂牌的企业，任何投资者或者投资机构都有可能成为其股东，因此公司治理机制必须十分健全，能够充分保障投资者和投资机构的合法权益。新三板允许有限公司通过股改实现挂牌，但在有限公司阶段，很多公司不具备健全的公司治理架构，对此，新三板也允许在有限公司阶段存在公司“三会一层”不规范的情形。但是完成股改以后，公司的“三会一层”必须要按照《公司法》以及《公司章程》的规定去完善公司治理架构，而且要实际有效的运行。

“合法规范经营”，是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为。不存在重大违法违规行为有三个层面，第一个层面是公司，不得存在公司在最近24个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为，受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。刑事处罚包括涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见的情形。行政处罚是指经济管理部门对涉及公司经营活动的违法违规行为给予的行政处罚。重大违法违规情形是指，凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为，属于重大违法违规情形，但处罚机关依法认定不属于的除外；被行政处罚的实施机关给予罚款的行为，除主办券商和律师能依法合理说明或处罚机关认定该行为不属于重大违法违规行为的外，都视为重大违法违规情形。处罚机关依法认定不属于重大违法违规情形得，须处罚机关出具书面证明。第二个层面是控股股东、实际控制人，也是要求在最近24个月内不存在重大违法违规行为，即不得存在受过刑事处罚，包括涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见的情形；不得受到与公司规范经营相关的行政处罚，且情节严重，情节严重的界定与重大违法违规情绪的界定一致。第三个层面是董事、监事、高级管理人员，董监高应具备和遵守《公司法》规定的任职资格和义务，不得存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形。如果董监高被列入工商部门企业诚信系统的黑名单，且在报告期内的，则也不符合新三板挂牌条件。如果报告期内存在股东包括控股股东、实际控制人及其他关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形，必须在申请挂牌前予以归还。其他关联方包括公司的控股股东、实际控制人控制的其他企业；持股5%以上股东，以及其控制的其他企业；公司的董事、监事及高级管理人员（包括总经理、副总经理、财务负责人等），以及其控制的其他企业；持股20％以上的被投资单位。

同业竞争和关联交易也是公司合法合规经营的重点。新三板并未禁止关联交易和同业竞争。但是，为了保护投资者的合法权益，同业竞争必须做出合理解释，实际控制人不得进行同业竞争，且必须出具避免同业竞争的承诺；关联交易，需要论证关联方交易存在的必要性和持续性，以及减少和规范关联交易的具体安排。不得存在将关联方关系非关联化的情形，例如，与非正常业务关系单位或个人发生的偶发性或重大交易，缺乏明显商业理由的交易，实质与形式明显不符的交易，交易价格、条件、形式等明显异常或显失公允的交易，应当考虑是否为虚构的交易、是否实质上是关联方交易、该交易背后是否还有其他安排等。

（四）、股权明晰，股票发行和转让行为合法合规。

“股权明晰”，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。律师在给拟挂牌企业提供挂牌法律服务时，必须向股东说明股权代持对公司上新三板挂牌转让的法律风险，如果存在股权代持，需要根据实际情况还原股权代持，并要求相关股东签署不存在股权纠纷的承诺函等。

“股票发行和转让合法合规”，是指公司的股票发行和转让依法履行必要内部决议、外部审批（如有）程序，股票转让须符合限售的规定。不存在最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态的情形，《非上市公众公司监督管理办法》实施前形成的股东超200人的股份有限公司经中国证监会确认的除外。公司股票限售安排应符合《公司法》和《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》的有关规定。即在区域股权市场及其他交易市场进行权益转让的公司，申请股票在全国股份转让系统挂牌前的发行和转让等行为应合法合规。公司的控股子公司或纳入合并报表的其他企业的发行和转让行为应合法合规。

结 语

新三板法律业务作为一个正在蓬勃发展的律师业务领域，需要律师对新三板挂牌中的法律问题有十分清楚的了解。企业存在哪些不符合挂牌条件的法律问题？这些法律问题通过何种方式可以解决？都是需要律师考虑和指点的。本文对新三板的概念及挂牌条件中存在的常见法律问题的介绍，也仅仅是笔者在从事新三板法律业务后，根据新三板的相关法律法规、部门规章和业务规则的规定，结合自己的实践经验所作的一次总结。相信随着越来越多的中小企业希望在新三板挂牌，律师会有越来越多的机会从事新三板法律业务，对新三板法律业务中存在的法律问题一定会研究得越来越广泛和越来越透彻，这也让我们可以更深入的了解和掌握新三板法律业务知识。

 

参考文献：

1、彭丁带、熊建新、陈建勇著，《新三板上市实务：难点攻破及案例分析》，中国法制出版社，第一版，2014年7月。