[摘要] 企业为更好地保护自身的商业秘密，可以和掌握其商业秘密的员工签订竞业禁止协议。由于竞业禁止协议一定程度地限制了劳动者的自由择业权，因此对竞业禁止协议的内容如竞业禁止的范围、期限等应作严格的限制。本文作者在对上述问题进行阐述之余提出了我国对竞业禁止协议统一立法的一些初步设想。
[关键词] 竞业禁止协议  商业秘密  主体  内容 争议解决途径

　　在市场经济中，商业秘密往往成为企业在市场竞争中获取优势的有力武器。企业为了保持自身的竞争优势，常采取各种手段防止商业秘密的泄露，其中的手段之一是与企业员工签订竞业禁止协议。然而，由于我国目前对竞业禁止协议尚缺乏统一的立法，地方法规、部门规章中有所涉及，但并不完备，且相互间差异很大，为此一旦因履行竞业禁止协议发生纠纷，当事人间常常就竞业禁止协议的效力、争议的解决途径等争论不休，各地劳动争议仲裁机构、法院对此的裁判也各不相同。本文试图对竞业禁止协议签订的主体、竞业禁止协议中所约定的内容以及解决竞业禁止协议纠纷的法律途径等问题进行初步的探析，以期对目前的有关仲裁及司法实践有所作用，对我国今后有关竞业禁止协议的统一立法有所裨益。
　　一、竞业禁止及签订竞业禁止协议的主体
　　所谓竞业禁止 ，广义地表述是指竞业禁止义务人以不作为的形式对竞业禁止权利人履行不竞争的义务。由于这种不竞争的义务有法定的和约定的两种，故而竞业禁止就其来源可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。显见，本文所论及的竞业禁止协议实质上就是约定竞业禁止。
　　在我国，对法定竞业禁止的规定最早出现于国务院1983年9月20日发布实施的《中外合资经营企业法实施条例》，其第40条第4款规定：“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”其后，在我国的《公司法》的第61条、《个人独资企业法》的第20条、《合伙企业法》的第30条、《刑法》的第165条均有了规定。而有关约定竞业禁止，我国目前的立法层次不高，仅散见于有关部门规章和一些地方性的立法中。最早出现比较明确的约定竞业禁止规定的是《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》，而在全国范围内适用最早的是我国原劳动部1996年的《关于企业职工流动若干问题的通知》，其中第二条规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。1997年7月2日，国家科委在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条中也有类似的规定。在地方法规中，比较有代表性的是《上海市劳动合同条例》第十六条之规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外”。《江苏省劳动合同条例》第十七条对竞业禁止协议也作了相关规定，与《上海市劳动合同条例》相比，其内容略有差异。
　　从以上这些有关约定竞业禁止的法律规范分析，竞业禁止协议实质上是一种就业限制协议。而这与我国宪法所赋予的劳动者的劳动权相冲突，因而有学者从根本上否定竞业禁止协议的合法性。 笔者认为：这种彻底否定的观点也是不可取的。国外的司法实践证明：对竞业禁止协议进行严格限制是必要的，但如将竞业禁止协议一概视为无效，则会造成“雇主不愿再训练学徒的恶果”。 在美国，除加州等少数几个州因比较特殊的原因至今未承认竞业禁止协议的合法性外，各州整体上还是倾向于认可竞业禁止协议的合法性的。 在我国目前的市场经济环境下，人才流动十分频繁；而据统计，70%左右的侵犯商业秘密行为是由于职工的跳槽引起的。这些侵权行为又往往十分隐秘，受害方当事人不容易获取证实侵权行为存在的证据；即使取得了侵权的定性证据，受害方当事人的损失数额也常常很难举证证明，可见，仅通过侵权之诉很难达到保护当事人商业秘密的作用。而通过竞业禁止协议则容易得多，这一点可以从竞业禁止协议的违约构成要件（下文将作进一步阐述）窥其一斑。
当然，由于竞业禁止协议是对劳动者劳动权的一种限制，而劳动权又是与公民的生存权紧密相连，因而，对竞业禁止协议的签订应予以控制，这就意味着，竞业禁止协议只能与一些比较特殊的劳动者签订，对此，学界几无争论。然而对这些劳动者的具体范围的确定，目前尚有不同的认识。比较典型的有两种，一种观点认为：用人单位只能与掌握本企业商业秘密的员工签订竞业禁止协议，与其他员工签订的竞业禁止协议是无效的。另一种观点则认为除上述员工外，还“应包括能够使企业取得竞争优势的其它人员”，这个范围“应由企业根据自身的情况来确定”。 笔者持前一种观点，理由是：
　　 1、如前所述，竞业禁止协议的签订必然牺牲劳动者的一部份自由择业权，对此，若没有法律的特别规定显然是不当的。我国《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”。如果将这里的“有关事项”作适当扩张解释，《劳动法》的此条规定便可成为竞业禁止协议合法签订的法律依据，但前提是——协议内容只能涉及企业商业秘密的保护。相比较而言，后一种观点将竞业禁止义务人的范围扩大到“能够使企业取得竞争优势的其它人员”根本找不到任何法律依据。
　　2、在市场经济中，正当的竞争不仅不能限制，还应大力提倡。故从竞业禁止协议订立的目的而言，其作用应该是防范不正当竞争而非正当的竞争。未掌握商业秘密的员工进行流动（甚至包括违约解除劳动合同而进行流动的情形）不至于使原单位遭受不正当竞争之侵害，因而无限制其就业范围的必要。
　　3、在国外立法例中，判断竞业禁止协议是否有效的一个标准是：企业有没有值得保护的利益。如瑞士民法典第340条规定：“企业不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。”笔者认为，这里的“值得保护的利益”应作“法律所认可、保护的利益”来理解。因此，在竞业禁止协议中“值得保护的利益”就是企业的商业秘密。
　　4、人才流动从某种意义上是我国当前市场经济体制的需要，在企业中，“能够使企业取得竞争优势”的员工其范围很广，一些高素质的员工无论其是否掌握企业的商业秘密，都是企业取得竞争优势不可或缺的一员，如果将这些人员的流动均予以限制，并将之视为企业 “值得保护的利益”的话，便会造成权利滥用。最终不可避免地损及整个市场经济。
综上，笔者认为：用人单位只能与掌握本企业商业秘密的员工签订竞业禁止协议，超越这一主体范围则无效。学界还有人建议：竞业禁止协议只能与那些掌握本企业重要商业秘密的员工签订。 这种观点笔者认为同样不足取，因为：首先，对企业的商业秘密划分所谓的重要与否纯属多此一举，商业秘密之所以称其为“秘密”本身就意味着它对企业来说很重要。其次，在实践中实难区分哪些是重要的商业秘密，哪些是次要的商业秘密，缺乏可操作性。
　　二、竞业禁止协议的内容
　　竞业禁止协议应当采用书面形式，可以在劳动合同中订立，也可以单独订立。有学者认为也可以在企业的规章制度中予以确立， 对此观点笔者认为值得商榷。理由是：1、规章制度是由单位管理者单方制订的，尽管法律规定须通过一定民主程序，但往往只代表多数劳动者的意思表示。而竞业禁止协议必竟属契约，须求得受约束的每个当事人的一致意思表示才能成立。2、规章制度往往是单位成立初期即已制定，那么对于之后进入的员工怎么办？有人认为只要后进入单位的员工对该规章制度不明确表示反对即视为默认，但持这种观点的人没有注意到：不作为的默示发生法律效力的前提是必须有法律的明确规定或当事人的事先约定方可。所以，笔者认为：单位规章制度中不宜规定竞业禁止（这里指约定竞业禁止）相关内容。
　　一般而言，竞业禁止协议应当包含以下内容，即竞业禁止的范围；竞业禁止补尝金的约定；竞业禁止期限的约定；违反竞业禁止协议的违约责任。
　　（一）竞业禁止的范围
　　本文所称竞业禁止的范围是指对竞业禁止义务人就业限制的范围。竞业禁止的范围可以在竞业禁止协议中予以约定，但必须符合法律规定。我国原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》中将之规定为：“不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务”。《上海市劳动合同条例》则规定：“竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务”。《江苏省劳动合同条例》更进一步将“有竞争的业务”明确为“有直接竞争的业务”。笔者认为：这几种表述各有其优、缺点，对竞业禁止范围的确定，笔者认为应当从以下几个方面考虑：
　　1、可以禁止竞业禁止义务人进入某一范围的单位从事任何工作
　　如果仅仅限制竞业禁止义务人不得从事某一专业工作，则竞业禁止协议的签订属毫无意义之举。1919年美国柯达胶卷公司诉保尔胶卷公司商业秘密案中，法院最终发布竞业禁止令，禁止涉案的原柯达公司员工进入保尔公司工作，法官在判决中解释称：“雇员在为新雇主提供服务的过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因而发布竞业禁止令是合法的”。学界将之归纳为“不可避免泄露和使用原则”。 从这一案例可见，约定竞业禁止的意义在于从源头上防止商业秘密侵权行为的发生，故在竞业禁止协议中应当允许约定竞业禁止义务人在一定期限内不得进入某一范围的单位从事任何工作。
　　2、被禁止进入的单位应当是与原单位具有直接竞争关系的单位
　　笔者认为：竞争关系可区分为直接的竞争关系和潜在的竞争关系两种。将具有潜在竞争关系的企业列为竞业禁止的范围实无必要，理由是：市场经济的复杂多变性意味着大凡同行业或相近行业的企业，其相互间都具有潜在的竞争关系，如果一概列入竞业禁止的范围，对竞业禁止义务人来说是极不合理的。再则，约定竞业禁止是有一定时限性的，从这一点考虑，将具有潜在竞争关系的单位列入竞业禁止的范围也无任何现实意义。
　　在实践中，有通过将两企业的工商登记资料进行对比，从双方的营业执照上的经营范围的记载来判断是否存在竞争关系，从而确定是否该列入竞业禁止的范围。这种做法未区分潜在竞争关系和直接竞争关系，因而是不科学的。企业营业执照上注明的经营范围往往比企业实际经营的范围要广许多，随着市场经济中社会分工的不断细化，直接竞争的范围也趋向于各个更专业的领域。例如同以生产PU革为其经营范围的企业，生产服装PU革的企业与生产运动鞋PU革的企业间尽管存在潜在的竞争关系，但却不存在直接竞争关系。对于是否存在直接竞争关系的判断，应结合企业生产的产品及其供销对象作具体分析。
　　基于以上认识，笔者认为，我国法律应当将约定竞业禁止的范围规定为：劳动者在离开用人单位一定期限内不得自己经营与原单位有直接竞争的业务，也不得进入与原用人单位有直接竞争关系的单位工作。
　　（二）竞业禁止补偿金的约定
　　在竞业禁止协议中应当明确约定给予劳动者一定的经济补偿。对于未约定经济补偿金的竞业禁止协议是否有效？学界大多数认为应判定为无效，笔者也赞同此观点，不仅如此，笔者认为：即使约定了经济补偿金，如果该补偿金过低，竞业禁止义务人也可以主张该协议无效。另外，即使约定了比较合理的经济补偿金，但其支付方式明显对劳动者不利，劳动者事实上很难甚至无法得到该约定的补偿金，这种竞业禁止协议尽管不必认定为无效，但应视为用人单位未履行支付竞业禁止补偿金的义务。
　　1、关于竞业禁止补偿金的合理数额
　　负有竞业禁止义务的劳动者在离开原单位后的一段时间内不能进入与原单位有直接竞争关系的其它单位工作，这往往迫使该劳动者在这段时间内无法从事原先的专业工作，劳动者的就业范围因此受到严重限制，收入大幅下降，其生活质量甚至其整个家庭的生活质量会大大降低。因此，从公平的角度，原单位也应给予一个合理的补偿。
　　关于补偿的具体数额，我国法律尚无一个统一的规定，这直接导致一些单位依仗管理者的优势地位利用“法无禁止从约定”原则在竞业禁止协议中约定极低的经济补偿金。如很多单位将当地当年度最低生活保障标准（即最低生活困难补助标准）作为竞业禁止补偿金标准；更有案例表明竟有单位对竞业禁止义务人三年的补偿费只是竞业禁止义务人一年工资总额的30%。 如此低的经济补偿怎能与劳动者的就业限制形成对价。那么如何补偿才算相对合理呢？
　　笔者认为：A、经济补偿金的数额应与该劳动者在原单位工作时的收入水平挂钩。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。北京市《中关村科技园条例》第44条规定：企业应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。《江苏省劳动合同条例》第十七条的规定：年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。在国外立法中，德国商法第74条规定：竞业禁止期间，雇主每年应当给付雇员最后一年报酬的一半以上；法国法律则规定为雇员最后一年工资额的1/2或1/3。笔者认为，经济补偿金应当适中，经济补偿金过高不利于促使、引导竞业禁止义务人重新就业，过低则有违公平原则。综合考虑，笔者认为每年的竞业禁止补偿金不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的二分之一比较合理。B、若竞业禁止义务人平均每月所获得的经济补偿金低于当地最低工资的，原用人单位应按当地最低工资标准向该劳动者支付经济补偿金。最低工资标准是根据政府统计部门提供的当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、社会平均工资水平、劳动生产率、就业状况和经济发展等因素综合确定的。可见，假如竞业禁止义务人所得经济补偿低于当地最低工资，在无法及时就业的情况下，会危及竞业禁止义务人及其家庭成员的生存。因此无论如何，竞业禁止义务人所获得的经济补偿必须不低于当地最低工资水平。
　　2、竞业禁止补偿金的支付方式
　　笔者认为：竞业禁止补偿金是基于劳动者因履行竞业禁止义务而可能导致收入大幅下降而进行的补偿，因此，该补偿金是对竞业禁止义务人及其家庭的生活贴补，所以应当像工资一样按月支付，或者依双方协议提前支付。笔者在执业过程中注意到，实践中有以下几种常见的错误做法：
　　A、用人单位在劳动者的平时所得工资中划出一块归为竞业禁止补偿金。这种做法是一种明显规避法律的行为，应视为用人单位未向竞业禁止义务人支付经济补偿金。
　　B、在竞业禁止期限到期之后一次性支付。即使竞业禁止协议中作了如是约定，笔者认为，考虑到竞业禁止补偿金的性质，对这种做法应当明确否定。
　　C、用人单位未直接向竞业禁止义务人支付竞业禁止补偿金。如有单位在本单位找一特别指定的人设立一银行专户，将竞业禁止补偿金打入该银行专户便认为已履行支付义务。这种做法实质上导致劳动者无法及时得到经济补偿，甚至难以得到经济补偿金，因而是错误的。
　　（三）竞业禁止的期限
　　竞业禁止的期限应当合理，期限过长会严重损害劳动者的自由择业权，若过短则无从体现竞业禁止协议签订的功用。无怪乎一些学者要将竞业禁止称之为一把双刃剑。在利益衡平面前，法律应当给出一个相对明确而合理的规定。
　　参考国外的立法和判例，各国中允许最长的竞业禁止期限为5年；在美国Earth Web,Inc.诉Mark Schlack违反雇佣合同和侵犯商业秘密案中，法院认为：网络产业发展迅速，在这一领域内，竞业禁止约定的期限不宜超过6个月，创造了允许约定竞业禁止期限最短的纪录。有学者提出，为保护那些著名企业的核心商业秘密，法律应当允许这些企业与掌握其核心商业秘密的员工签订终身竞业禁止协议，如可口可乐公司与其掌握可乐配方的员工。这种观点由于具有相当现实的意义，得到了学界广泛的认可。
　　我国目前的有关规章及地方法规中，不加区分地将竞业禁止的期限一律规定为“最长不得超过三年”。相比之下，其粗糙之处不言而喻。笔者认为，在一般情形下，规定竞业禁止协议中竞业禁止的期限最长不得超过三年是比较合理的；但在一些技术更新较快的领域如IT产业中，法律应当规定竞业禁止的期限最长不得超过一年；而对那些完全依赖其核心商业秘密（如特殊工艺、特殊配方）生存的企业如生产五芳斋粽子的浙江五芳斋公司，法律应当允许企业与掌握其核心商业秘密的员工签订长期的竞业禁止协议。在今后的统一立法中，笔者认为应当加予改进。
　　（四）违约责任的约定
　　在讨论违约责任的约定时，应当先阐述竞业禁止违约责任的构成要件。从竞业禁止义务人构成违约的两种情形分析，其违约责任的构成要件是：1、竞业禁止义务人为自己经营相关业务，或与相关单位建立了劳动关系；2、相关单位所经营的业务与原单位具有直接竞争关系。
违约责任的约定主要体现在双方对违反竞业禁止协议后应承担多少违约金的约定。笔者认为：鉴于竞业禁止协议签订的目的是保护企业的商业秘密，事关整个企业的兴衰存亡，因此应当允许当事人约定一个相对高额的违约金。当然，如果所约定的违约金过高，违约一方当事人也可要求仲裁机构或司法机关予以适当降低。那么如何判断违约金的合理性呢？笔者认为可以从以下几个方面综合加以考量：1、竞业禁止义务人所掌握的商业秘密一旦泄露，给原单位造成影响和损失之程度；2、双方已约定的竞业禁止补偿金的多少；3、竞业禁止义务人从原单位获得的工资报酬的高低。
　　三、竞业禁止纠纷的解决途径
　　如果因履行竞业禁止协议而产生纠纷，在双方无法协商解决的情形下，当事人应采用何种途径主张权利？实践中有向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，也有未经仲裁程序直接向法院起诉的。学界对这一问题探讨不多。一些学者主张既可以通过劳动仲裁，也可以不经劳动仲裁而直接向人民法院起诉，即当事人可以选择争议解决的途径。其主要的理由是：“如果原用人单位以竞业禁止违约起诉劳动者从事与原单位相同或相类似的业务或服务从而构成不正当竞争，尤其是侵犯原单位经营秘密和技术秘密的，此时违反竞业禁止约定已成为侵犯他人权利的手段，该争议已转化为普通民商事纠纷，则不应再比同一般的劳动争议而受仲裁前置程序的约束”。 对此观点笔者实在难以苟同，笔者认为：竞业禁止协议纠纷属劳动争议，仲裁是必经的前置程序。理由如下：
　　1、竞业禁止协议就其签订的主体而言，一方是劳动者，另一方是用人单位，两者具有隶属性；就其内容而言，无论是竞业禁止的期限、范围还是竞业禁止经济补偿金的有无及补偿的额度均受到法律严格的限制，可见，一般民商事合同所共有的当事人意思自治原则不能在竞业禁止协议中充分、完整地体现。故竞业禁止协议就其上述特性而言归属于劳动合同范畴比较妥当。
　　2、从有关约定竞业禁止的法的渊源分析，对竞业禁止的规定主要集中在劳动法法律部门中，如《劳动法》第22条以及第102条；原劳动部（1996）355号文即《关于企业职工流动若干问题的通知》；还有一些地方法规如《上海市劳动合同条例》等。因此，审理竞业禁止协议纠纷主要以劳动法及相关法律、法规、规章为依据，而这符合劳动争议的特征。
　　3、从逻辑上分析，违反竞业禁止协议并不当然地构成不正当竞争。当违反竞业禁止行为与不正当竞争行为相竞合时，当事人确实可以选择不正当竞争为案由直接向法院起诉主张权利，但这并不能想当然地认为竞业禁止纠纷也可以不经仲裁直接向法院起诉。
　　由此笔者主张：在司法实践中，如果当事人以竞业禁止协议纠纷为由直接向人民法院起诉要求竞业禁止义务人承担违约责任，法院应当不予受理，即使已受理也应当驳回起诉；如果当事人以不正当竞争为由直接向法院起诉，但却主张竞业禁止违约金的，法院可以立案受理，但在实体上应当驳回其诉讼请求。
　　四、对竞业禁止协议统一立法的一些初步设想
　　针对目前我国竞业禁止制度立法现状及缺陷，有学者提出应制定一部规范竞业禁止的统一商业秘密保护法。 而鉴于专门的商业秘密保护立法在我国尚未起步，学界也有人建议“将竞业禁止作为一种不正当竞争行为在《反不正当竞争法》中列专条予以规定”。 笔者认为：如果将违反竞业禁止协议的行为直接等同于不正当竞争行为显然不妥，考虑到竞业禁止协议就其法律属性而言属劳动合同范畴，笔者认为有关竞业禁止协议的法律规定应当设置在我国《劳动法》中。我国《劳动法》自1995年1月1日施行至今已逾十年，在实践中也遇到了这样那样的问题，为此目前要求尽快修订《劳动法》的呼声很高。笔者认为可以趁修订《劳动法》之契机，将约定竞业禁止的内容明确规定的《劳动法》中，结合前文所述，笔者设想将目前劳动法第22条直接修订为竞业禁止条款。可表述如下：
　　“用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同中约定竞业禁止条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予该劳动者竞业禁止经济补偿。
　　竞业禁止经济补偿金应当按月支付，不得低于当地最低工资水平。年竞业禁止经济补偿金不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的二分之一。
　　竞业禁止的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内，不得自营与原用人单位有直接竞争的业务，或进入与原单位有直接竞争关系的单位工作。
　　竞业禁止的期限由当事人约定，最长不得超过三年。但对严重依赖商业秘密而生存的企业，可与掌握其核心商业秘密的劳动者签订无限期竞业禁止协议。”
结束语
　　最后还应说明的是：竞业禁止协议具有期限性，但这并不意味着过了竞业禁止协议约定的期限，劳动者就不负有保守原单位商业秘密的义务了。竞业禁止协议是为保护企业商业秘密而产生的一种特别措施，在实践中起着预防商业秘密侵权的作用。近几年，有关竞业禁止协议的讨论在学术界十分热烈，笔者谨结合自己的办案实践谈一些粗浅的看法，愿求教于方家。

　　　　　　　　　　（本文曾获得2005年嘉兴市律师实务理论研讨会二等奖、2005年浙江省律师实务理论研讨会二等奖）

律师简介：
盛新铭
　　毕业于浙江工业大学，取得学士学位。曾在企业参与营销、财会等工作。现就读华东政法学院法学专业研究生进修班。擅长劳动、行政法律业务。
　　执业理念：以法为据　以理服人